[Covid-19] La législation relative aux marchés publics face à la pandémie de COVID-19

La situation actuelle bouleverse les habitudes. Malgré cela, la continuité des services doit être assurée, beaucoup de questions se posent et les Marchés publics n’y échappent pas.

Bruxelles Pouvoirs Locaux (BPL) appelle au respect du cadre légal établi par le législateur fédéral qui est, en matière de marchés publics et de contrats de contrats de concession, essentiellement basé sur les lois suivantes et leurs arrêtés d’exécution:

  • La loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession ou la loi 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (selon la date à laquelle le marché public a été soumis à la concurrence) ;
  • La loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité et enfin
  • La loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions.

 

Il convient également respecter les règles de compétences décisionnelles propres à votre administration/ organisme.

Pour votre bonne information, vous pouvez consulter la FAQ très détaillée du Service Marchés publics du SPF Stratégie et Appui : https://www.publicprocurement.be/fr/faq

 

Il existe aussi la possibilité d’utiliser Free Market pour la passation des marchés publics de faible montant et ceux passés en procédure négociée sans publication préalable. Si son utilisation n’a pas été prévue au départ et que les invitations à déposer une offre ont déjà été envoyées mais que le délai de réception des offres n’est pas encore échu, il conviendrait d’envisager une prolongation du délai de réception des offres avec une modification des modalités de dépôt des offres.

 

Voir : utilisation de Free Market (dossier restreint - formulaire F53) et de e-Tendering – voir https://www.publicprocurement.be/sites/default/files/documents/man_enot_acheteur_fr_0.pdf à partir de la page 70).

 

BPL informe que si les agents de la Direction des Marchés publics locaux restent joignables par mail, soit via leur adresse professionnelle personnelle, soit via l’adresse générique de la Direction (mpu@sprb.brussels).

 

(Voir http://pouvoirs-locaux.brussels/theme/marches-publics/focus/26-mars-2020 )

 

Si de nouveaux marchés publics doivent être lancés, voici une liste de questions préalables :

  • Est-ce urgent ? Si c’est urgent en raison du délai imposé par l’autorité subsidiante, celle-ci est-elle prête à accorder un délai supplémentaire ?

  • Y aura-t-il assez d’opérateurs économiques actifs pour remettre une offre ?

  • Y aura-t-il quelqu’un pour recevoir et traiter les éventuelles demandes de  justification de prix et les demandes d’informations complémentaires ?

  • Si un marché est attribué marché maintenant, l’adjudicataire choisi sera-t-il capable d’honorer ses engagements et d’exécuter le marché dans le délai imposé ? Disposera-t-il de ses fournisseurs et prestataires habituels pour pouvoir respecter ses engagements ? Les produits et/ou matériaux dont il aura besoin pour exécuter le marché seront-ils disponibles et, le cas échéant, dans quel délai ?

La crise actuelle liée au COVID-19 est très souvent invoquée par les opérateurs économiques pour solliciter une attitude plus tolérante de la part des pouvoirs adjudicateurs (absence de visite préalable avant la remise d’une offre bien que requise sous peine de nullité, offre envoyée par mail alors que ce mode de transmission n’était pas prévu au départ, retard dans l’exécution du marché, etc) ou leur demander quelque modification du contrat, prorogation du délai d’exécution, indemnité ou suppression des amendes pour retard.

Il ne faut pas aveuglément accepter les requêtes et autres sollicitations qui vous sont adressées mais vérifier d’abord soigneusement le bien-fondé des éléments invoqués par les opérateurs économiques et contrôlez le timing des événements (avant / après le 18 mars 2020). Par exemple, si l’adjudicataire était déjà en retard pour l’exécution de son marché avant le 18 mars 2020, il ne pourra se décharger de sa responsabilité en mettant tout sur le compte de la crise COVID-19.

A ce titre, et pour vous aider dans votre travail, voici des précisions juridiques utiles quant au recours à la procédure sans publication préalable, qui permet une certaine flexibilité dans l’attribution des marchés et le sort réserver aux marchés publics en cours d’exécution.

 

I)        L'attribution des marchés publics face à la pandémie de COVID-19 : le recours à la procédure négociée sans publication préalable

 

Le recours à la procédure négociée sans publication préalable offre aux adjudicateurs plus de souplesse dans l'attribution des marchés mais constitue néanmoins une procédure d'exception. En effet, l'adjudicateur ne pourra recourir à cette procédure qu'en présence d'éléments déclencheurs. Parmi ceux-ci figure l'urgence impérieuse. Dès lors, la question est de savoir si les adjudicateurs pourraient invoquer la pandémie de COVID-19 pour recourir à la procédure négociée sans publication préalable pour urgence impérieuse.

 

L’article 42, § 1er, b), de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics dispose que, dans les secteurs classiques, «  Il ne peut être traité par procédure négociée sans publication préalable, mais si possible après consultation de plusieurs opérateurs économiques, que dans les cas suivants : 1° dans le cas d'un marché public de travaux, de fournitures ou de services, lorsque : [...] b) dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais exigés par la procédure ouverte, restreinte ou concurrentielle avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l'urgence impérieuse ne peuvent, en aucun cas, être imputables au pouvoir adjudicateur; »[1].

 

La Cour de Justice de l'Union européenne précise qu' il y a « urgence impérieuse » lorsque les trois conditions cumulatives suivantes sont rencontrées :

 

  • L'existence d’un évènement imprévisible ;

  • L' existence d’une urgence impérieuse incompatible avec les délais exigés en cas de mise en concurrence ;

  • L'existence d’un lien de causalité entre ces deux éléments[2].

 

Par conséquent, les conditions suivantes doivent être réunies :

 

a) Un évènement imprévisible :

 

Cette condition est de stricte interprétation et n’est rencontrée que lorsqu’il convient de « gérer des situations imprévisibles, immédiates et urgentes à court terme »[3]. Par exemple, une situation d’urgence impérieuse peut résulter d’une catastrophe technologique ou naturelle, qui constitue un événement imprévisible[4].

 

b) Une urgence impérieuse :

 

Dans ce contexte, « il appartiendra à l’adjudicateur de démontrer que les autres procédures, même avec des délais réduits, n’auraient pas pu être appliquées »[5]. Pour rappel, l’ « urgence impérieuse » ne peut en aucun cas être le fait de l’adjudicateur.

 

c) Un lien de causalité :

 

Enfin, un lien de causalité doit exister entre l'évènement imprévisible et l'urgence impérieuse. En d'autres termes, il faut que l’urgence impérieuse résulte de l’événement imprévisible.

 

Par conséquent, « à mesure que la date de l’événement imprévisible s’éloigne, la nécessité de réaliser les prestations présente de moins en moins le caractère d’urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles »[6].

 

En conclusion, la procédure négociée sans publication préalable pourra s'envisager pour les marchés publics qui doivent être lancés en urgence pour faire face à la situation sanitaire actuelle (par exemple : marchés publics de fourniture de gels hydro-alcooliques, de respirateurs médicaux, etc.).

 

 

II)      L'exécution des marchés publics en cours face à la pandémie de COVID-19

 

La pandémie de COVID-19 impacte inévitablement l'exécution des marchés publics.

 

Dans ce contexte, plusieurs situations peuvent apparaître :

 

a) Suspension de l'exécution du marché par l'adjudicateur

 

L'article 38/12, §1er, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant des règles générales d'exécution des marchés publics appréhende l'hypothèse dans laquelle l'adjudicateur suspend l'exécution du marché.

 

L'article précise que l'adjudicataire aura droit à des dommages et intérêts si les conditions cumulatives suivantes sont remplies :

 

  • La suspension dépasse au total un vingtième du délai d'exécution et au moins dix jours ouvrables ou quinze jours de calendrier, selon que le délai d'exécution est exprimé en jours ouvrables ou en jours de calendrier ;
  • La suspension n'est pas due à des conditions météorologiques défavorables ou à d'autres circonstances auxquelles l'adjudicateur est resté étranger et qui, à la discrétion de l'adjudicateur, constituent un obstacle à continuer l'exécution du marché à ce moment ;
  • La suspension a lieu endéans le délai d'exécution du marché.

 

Par conséquent, l'article dispose que l'adjudicataire n'aura pas droit à des dommages et intérêts si la suspension est due à des circonstances auxquelles l'adjudicateur est resté étranger. Cette condition a été introduite par un arrêté royal du 15 avril 2018[7], entré en vigueur le 28 avril 2018.

 

Dès lors, cette dispense d'indemnisation de l'adjudicateur envers l'adjudicataire, en cas de suspension de l'exécution du marché, ne vaut que pour les marchés publiés, ou dont les invitations à remette offre ont été lancées après la date d'entrée en vigueur de la disposition modificative de l'arrêté.

 

b) Résiliation du marché par l'adjudicateur

 

Si l'impossibilité d'exécution n'est pas uniquement temporaire, l'adjudicateur pourrait envisager la résiliation du marché.

 

L'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant des règles générales d'exécution des marchés publics  appréhende la résiliation du marché que dans le cas de circonstances précises (décès de l'adjudicataire, faillite, etc.)[8].

 

Partant, en dehors des hypothèses prévues dans l'arrêté royal du 14 janvier 2013, il s'agira d'appliquer l'article 1794 du Code civil. Ce dernier dispose que « Le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l'entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise. ».

 

La Cour de cassation a précisé dans un arrêt du 4 septembre 1980[9] que « cette disposition est, par la généralité de ses termes, applicable à tout ouvrage quelconque, matériel ou intellectuel, pourvu qu'il s'agisse de l'entreprise d'un travail à forfait déterminé par son objet ou par un terme exprès. Seuls les marchés de fournitures sont donc exclus de l'application de cette disposition ».

 

Face à la pandémie de COVID-19, la notion de « force majeure », issue de la théorie générale des contrats, pourrait s'appliquer. En effet, « La force majeure est une cause étrangère libératoire. En cas d’impossibilité définitive (et non temporaire) d’exécuter le contrat, chaque partie se trouve libérée de ses obligations et le contrat est dissout (soit partiellement soit dans sa totalité en fonction de l’ampleur de l’impossibilité d’exécution) »[10]. La force majeure est définie comme étant « un événement à caractère insurmontable, et selon certains imprévisible, indépendant de toute faute du débiteur, qui empêche ce dernier d'exécuter ses obligations ou de se conformer aux normes exclusives de faute, tout en restant dans les limites de la diligence que l'on peut attendre de lui. »[11].

 

c) Circonstances imprévisibles au détriment de l'adjudicataire

 

L'article 38/9 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 dispose que « les documents du marché doivent prévoir une clause de réexamen fixant les modalités de la révision du marché lorsque l'équilibre contractuel du marché a été bouleversé au détriment de l'adjudicataire par des circonstances quelconques auxquelles l'adjudicateur est resté étranger.

 

L'adjudicataire ne peut invoquer l'application de cette clause de réexamen que s'il démontre que la révision est devenue nécessaire à la suite des circonstances qu'il ne pouvait raisonnablement pas prévoir lors du dépôt de son offre, qu'il ne pouvait éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu'il ait fait toutes les diligences nécessaires.

 

La révision peut consister soit en une prolongation des délais d'exécution, soit, lorsqu'il s'agit d'un préjudice très important, en une autre forme de révision ou en la résiliation du marché. ».

 

Afin d'apprécier l'étendue du préjudice subi par l'adjudicataire, l'article précise les critères d'appréciation à appliquer[12] : le préjudice doit s'élever au moins à 2,5 pour cent du montant initial du marché pour les marchés de travaux, au moins à quinze pour cent pour les marchés de fournitures, etc.

 

Les demandes des adjudicataires fondées sur l'article 38/9 sont soumises à des conditions d'introduction strictes reprises aux articles 38/14 à 38/16 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.



[1] Dans les secteurs spéciaux, il s’agit de l’article 124, § 1er, 5°, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics.

[2] C.J.U.E., aff. C-394/02 du 2 juin 2005, COMMISSION/REPUBLIQUE HELLENIQUE ; voy. dans le même sens : C.J.C.E., aff. C-107/92 du 2 août 1993, COMMISSION/ITALIE, Rec. p. I-4655 ; C.J.C.E., aff. C-318/94 du 28 mars 1996, COMMISSION/ALLEMAGNE, Rec. p. I-1949.

[3] M. Vastamns et A. Poppe, « La pandémie de COVID-19 peut-elle justifier le recours à la procédure négociée « sans publication » pour urgence impérieuse ? », www.mercatus.be, 25.03.2020,  p.2.

[4] Considérant n° 80 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics.

[5] M. Vastamns et A. Poppe, op. cit., p.2.

[6] C.E. France, arrêt du 1er octobre 1997 n° 151.578, HEMMERDINGER.

[7] Arrêté royal du 15 avril 2018 modifiant plusieurs arrêtés royaux en matière de marchés publics et de concessions et adaptant un seuil dans la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions.

[8] Voyez notamment les articles 47 et  61 à 62/1 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

[9] Cass. 4.09.1980, Pas., 1981, I, pp. 7-14.

[10] F. GLANSDORFF, « La force majeure », J.T., 2019-18, n°6772, p. 358 ; Cass., 27 juin 1946, Pas, 1946, I, p. 270 .

[11] P. VAN OMMESLAGHE, Les obligations, t. II, vol. 2, coll. De Page, n° 966.

[12] Arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant des règles générales d'exécution des marchés publics, art. 38/9, §3.

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Auteur

Sacha Lefevre | William Verstappen
Date de publication
10-04-2020
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